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Le 18 octobre, l'Assemblée Nationale a adopté l'article 13 du projet de loi de finances pour 2020 qui transpose en droit français les mesures de lutte contre les dispositifs hybrides prévues par les directives 2016/1164 et 2017/952, dites ATAD 1 et ATAD 2.

Pour rappel, les directives ATAD 1 et ATAD 2 visent les dispositifs hybrides au sein de l'Union européenne comme ceux faisant intervenir des pays tiers (non UE). Elles sont très proches des recommandations émises par l'OCDE dans le cadre des travaux BEPS (Action 2). Les Etats Membres ont jusqu'au 1er janvier 2020 pour les transposer en droit interne.

Dans le cas de la France, l'article 13 du projet de loi de finances pour 2020 prévoit une transposition quasi littérale de la directive ATAD 2 en droit français. Il devrait faire l'objet d'un vote définitif en décembre, avec l'adoption de la loi de finances. Les nouvelles mesures seraient applicables aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2020 (sauf s'agissant des règles relatives aux hybrides "inversés", qui s'appliqueraient à compter du 1er janvier 2022).

L'article 13 de projet de loi de finances pour 2020 prévoit en outre de supprimer la règle d'imposition minimale des intérêts versés par des débiteurs français, qui figure à l'article 212-I-b du Code générale des impôts, compte tenu de son incompatibilité avec les nouvelles règles européennes.

1. Présentation générale des nouvelles règles

Les nouvelles règles anti-hybrides, présentées comme des règles anti-abus, devraient avoir un impact bien plus significatif sur les opérations internationales.

Champ d'application des nouvelles règles

Les nouvelles règles visent toutes les situations dans lesquelles, en raison de règles fiscales contradictoires entre deux ou plusieurs Etat, un même paiement est fiscalement déduit deux fois, ou bien est déduit dans un Etat sans être inclus dans la base taxable d'un autre Etat. Elles ne concernent pas les situations dans lesquelles un contribuable paie peu ou pas d’impôt en raison d’un faible taux d’imposition ou d'un système fiscal privilégié d’un Etat.

Les nouvelles règles s'appliquent uniquement en présence d'un dispositif hybride entre "entreprise associée", entre le siège et un établissement, ou entre deux ou plusieurs établissements de la même entité, ainsi qu'aux asymétries provenant de "dispositifs structurés" (dont les termes intègrent la valorisation de l'effet d'asymétrie fiscale).

La notion d'entreprises "associées" vise tous les cas de détention directe ou indirecte à 50% ou plus. Le taux de détention est déterminé en faisant masse de toutes les participations détenues par des personnes agissant conjointement. Il est réduit à 25% notamment pour les payements réalisés au titre d'instruments financiers hybrides. La notion d'entreprises associées comprend également (i) toutes les entreprises membres d'un même groupe de consolidation comptables, ainsi que (ii) la situation dans laquelle une partie exerce une influence notable sur la gestion d'une autre. Conformément à l'article L. 233-17-2 du Code de commerce, l'influence notable est présumée en cas de détention d'au moins 20% des droits votes.

Les nouvelles règles s'appliquent aux effets d'asymétrie au sein de l'Union européenne ou avec des pays tiers, dès lors que l'une des parties concernées est soumise à l'impôt sur les sociétés en France, ainsi qu'aux effets d'asymétrie "importés". Un effet d'asymétrie est importé en France lorsqu'un paiement au titre d’un instrument non hybride est déduit en France pour financer des charges dans le cadre d’un dispositif hybride entre entreprises associées ou d'un dispositif structuré hors de France.

Catégories de dispositifs hybrides visées

Les nouvelles règles concernent les catégories de dispositifs hybrides suivantes : 

  1. Dispositifs utilisant des instruments financiers hybrides : situations de déduction / non-inclusion provenant de divergences dans la qualification d'un instrument financer ou d'un transfert d'instruments financiers, ainsi que des paiements sous-jacents.
  2. Dispositifs utilisant des entités ou des établissements hybrides : situation de déduction / non inclusion provenant de paiement réalisé entre une entité ou un établissement hybride et une entreprise associée, ou de paiements réputés réalisés entre le siège et un établissement, ou entre deux ou plusieurs établissements.
  3. Dispositifs donnant lieu à doubles déductions : toutes les situations double déduction dans deux ou plusieurs Etats sont concernées, y compris les dispositifs utilisant des entités à double résidence, dès lors que la déduction est réalisée au titre d'un même paiement, de mêmes dépenses ou de mêmes pertes.

Neutralisation des effets d'asymétrie

Les effets d'asymétrie avec la France seraient contrés de la manière suivante : 

  • en cas de double déduction en France et dans un autre Etat (Etat Membre de l'UE ou Etat tiers) : la charge ne devrait pas être admise en déduction en France,
  • en cas de déduction en France sans inclusion dans un autre Etat (Etat Membre de l'UE ou Etat tiers) : la charge ne devrait pas être admise en déduction en France,
  • en cas de déduction dans un autre Etat (Etat Membre de l'UE ou Etat tiers) sans inclusion en France : le paiement devrait être soumis à imposition en France.

2. Focus sur les entités hybrides

Une entité est "hybride" lorsqu'elle est considérée comme étant fiscalement opaque dans un Etat et fiscalement transparente dans un autre Etat.

Dispositifs utilisant des entités hybrides

Si une entité est considérée comme étant fiscalement opaque dans son Etat de résidence, tout paiement, charge ou perte supportée par cette entité peut être déductible de l’assiette imposable de cette entité dans cet Etat. Si la même entité est considérée comme étant fiscalement transparente dans l'Etat de résidence de sa société mère, ces mêmes paiements, charges ou pertes peuvent être déductibles de l’assiette imposable de la société mère dans ce dernier Etat, ce qui donne lieu à une double déduction au sens des nouvelles règles.

De même, si une entité est considérée comme étant fiscalement opaque dans son Etat de résidence, elle peut déduire de son assiette imposable des paiements versés à sa société mère. Si, par contre, l’entité est considérée comme étant fiscalement transparente dans l'Etat de résidence de la société mère, les paiements ne seront pas pris en compte dans ce dernier Etat et ne seront dès lors pas inclus dans les revenus imposables de la société mère, ce qui donne lieu à une déduction sans inclusion au sens des nouvelles règles.

Les revenus d’une entité hybride peuvent cependant aussi être inclus en tant que revenus imposables dans plusieurs juridictions. Afin de tenir compte de cette "double inclusion" des revenus, les nouvelles règles prévoient de neutraliser la double déduction uniquement dans la mesure où le même paiement, les mêmes charges ou les mêmes pertes déduits dans deux juridictions excèdent le montant des revenus qui peut être attribué à la même entité hybride et qui est inclus dans les deux juridictions.

Entités hybrides inversées

Une règle spécifique vise les entité hybrides inversées, c'est-à-dire les situations dans lesquelles une entité est considérée comme étant fiscalement transparente dans l'Etat où elle est située et fiscalement opaque dans l'Etat d'une entreprise associée. Dans une telle situations, la loi prévoit non pas de neutraliser les effets d'asymétrie mais de rendre l'entité passible de l'impôt sur les sociétés sur la totalité de ses résultats dans le premier Etat.  

En France, cette règle devrait toutefois avoir une portée assez réduite, compte tenu de régime spécifique de "semi-transparence" qui est applicable aux sociétés de personnes, selon lequel l'impôt est payé par les associés mais calculé au niveau de la société de personne dont les profits, déterminés selon les règles fiscales françaises, sont soumises à imposition en France.

Les organismes de placement collectifs constitués en France peuvent en outre être exonérés de cette règle. Pour bénéficier de l'exonération, ils doivent cependant (i) avoir une participation large, (ii) être dotés d'un portefeuille de titres diversifié, et (iii) être soumis à un régime de protection des investisseurs.

Nous recommandons de revoir l'impact de ces nouvelles règles sur les structures existantes, en portant une attention toute particulière aux effets d'asymétrie qui pourraient être importés en France par des dispositifs non hybrides, et aux dispositifs fiscaux faisant intervenir des entités hybrides en France, c'est-à-dire des sociétés de capitaux (SA, SAS, etc.) traitées comme des "partnerships" ou "disregarded" dans l'Etat d'une entreprise associée, et notamment aux Etats-Unis. 

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