Финансовый кризис и последние тенденции на рынке слияний и поглощений

В 2009 году мы стали свидетелями серьёзного изменения экономической и правовой сути сделок M&A, по сравнению с реалиями российского рынка M&A последних 3-5 лет. В предыдущие годы для большинства собственников бизнеса решение об участии в сделке M&A в качестве продавца, как правило, было продиктовано желанием выгодно продать свой бизнес и, таким образом, получить компенсацию тех усилий и средств, которые были вложены в создание и развитие этого бизнеса. Однако в современных условиях сделки M&A все чаще и чаще становятся единственной возможностью для собственника сохранить свой бизнес или выйти из него с минимальными потерями.

Поиск надежного партнера, который прежде всего обладает необходимыми финансовыми и иными ресурсами, во многих случаях может послужить эффективной защитой от недружественного поглощения бизнеса третьими лицами: кредиторами общества или конкурентами, заинтересованными в приобретении контроля над бизнесом любыми средствами. В таких обстоятельствах сделка M&A становится инструментом передачи «в пожарном порядке» контроля над бизнесом, когда собственнику по сути приходится выбирать «лучший из худших» сценариев – вынужденная продажа бизнеса (полностью или частично) более успешному партнеру, выбор которого более или менее контролируется собственником бизнеса. Заинтересованность продавца в грамотной и успешной организации сделки по продаже бизнеса может быть обусловлена также возможностью привлечения средств для дальнейшей коммерческой деятельности путем продажи части бизнеса или же необходимостью избавления от непрофильных активов, расходы на содержание которых могут оказаться нецелесообразными в сложившихся экономических условиях. С другой стороны, интерес покупателей на современном рынке M&A также приобретает новые специфические особенности – в большинстве случаев он заключается в возможности приобрести необходимый актив за выгодную цену, а также в возможности вложить свободные средства в «качественные» проблемные активы. Таким образом, можно говорить о том, что рынок сделок M&A в 2009 году приобрел явные черты «рынка покупателя» – то есть когда покупатель в большей степени может диктовать свои условия при подготовке и согласовании условий сделки.

Говоря об основных тенденциях сделок M&A в ближайшем будущем, можно предположить, что определяющим и ключевым фактором при их подготовке, согласованию условий и закрытии будет время. Временной фактор традиционно был важен при совершении сделок M&A. Практически во всех сделках одна из сторон обычно торопит другую сторону и консультантов; или же обе стороны совместно торопят консультантов, призывая их как можно быстрее оформить все документы, необходимые для заключения сделки. Такая спешка, как правило, обусловлена вполне объяснимым коммерческим желанием сторон как можно скорее закрыть сделку. В современных реалиях скорость согласования и заключения сделки зачастую приобретает первостепенное значение по дополнительным причинам. Чем быстрее стороны смогут согласовать свои позиции в отношении проблемного актива, тем больше шансов на то, что сделка вообще состоится. Скорость подготовки, подписания и закрытия сделок – важный фактор для всех сторон по разным причинам, в том числе и в связи со следующими обстоятельствами: (i) наиболее вероятно, что доступ к долговому финансированию для проблемных компаний будет продолжать снижаться в течение 2009 года; (ii) к выходу на рынок готовы инвесторы-хищники (Vulture Investors), имеющие профессиональный опыт скупки проблемных активов, способные действовать гораздо быстрее остальных участников рынка; (iii) многие компании, в настоящее время испытывающие проблемы, приближаются к точке «обратной дороги нет» (дефолт и банкротство). Таким образом, оперативность в подготовке сделки становится одним из основных условий ее совершения и оказывает непосредственное влияние на структурирование сделок M&A, их этапы, состав и содержание основной документации.

По своей сути, основной целью любой сделки M&A является не только и не столько оформление передачи прав на актив, сколько распределение между продавцом и покупателем рисков, связанных с приобретаемым активом. Именно распределение таких рисков становится основным предметом переговоров при согласовании условий сделки, а основная документация по сделке и процедуры ее подготовки (например, договор купли-продажи акций, due diligence, disclosure letters и т.д.) призваны юридически оформить согласованное сторонами распределение рисков. При приобретении проблемных активов, как правило, покупатель готов взять на себя больший объем рисков, в обмен на существенное снижение продажной цены актива. Подобное перераспределение риска на покупателя выглядит обоснованным, так как проблемный актив сам по себе подразумевает высокую степень риска его приобретения. Кроме того, процесс согласования иного распределения рисков может потребовать дополнительного времени, а, как было указано выше, в затягивании процесса согласования и закрытия сделки при приобретении проблемных активов не заинтересована ни одна из сторон.

Прежде всего следует отметить изменения, касающиеся процедуры проведения due diligence. Традиционно, процесс due diligence занимает минимум несколько недель. При этом важно, чтобы продавец и компания, предлагаемая к продаже, имели опыт участия в таких проверках и были способны оперативно предоставлять всю информацию, запрашиваемую у него покупателем и его консультантами. В ином случае, процесс предоставления документов консультантам покупателя и их анализ может растянуться на длительное время.

Учитывая важность временного фактора и необходимость совершения сделки в максимально короткие сроки, становится очевидным, что традиционная форма полномасштабной юридической проверки не эффективна для сделок по приобретению проблемных активов. Помимо готовности продавца и сотрудников компании, предлагаемой к продаже, оперативно предоставить запрошенные документы, для обеспечения максимальной эффективности процедуры due diligence, покупатель должен определить наиболее важные и основные вопросы, без прояснения которых покупатель не видит для себя возможности участвовать в сделке (так называемые deal breakers). К числу таких вопросов могут быть отнесены: проверка прав продавцов на акции; анализ основных долговых обязательств (состав кредиторов, возможность и способы реструктуризации задолженности, анализ обеспечения по кредитам, наличие ограничений на сделку по приобретению акций/активов и т.д.); проверка прав на основные производственные активы (включая недвижимость и оборудование); анализ риска банкротства (в т.ч. судебные иски). Именно на анализе указанных выше вопросов должны быть сконцентрированы усилия продавца и его консультантов. Такой подход значительно сокращает время сбора документов и их анализа. Если покупатель посчитает это необходимым, и у сторон есть достаточно времени, возможен анализ иных дополнительных вопросов (IP, экология, трудовые вопросы и т.д.).

При подготовке договора купли-продажи в отношении проблемных активов прослеживается тенденция использования специальных формулировок гарантий (warranties) продавца: как правило, они сформулированы в наиболее общем виде, что позволяет сократить их объем и сделать более понятными для продавцов, у которых может отсутствовать опыт заключения подобного рода договоров. Кроме того, в договоры целесообразно включать дополнительные гарантии, касающиеся задолженности приобретаемой компании и наличия/отсутствия у нее признаков банкротства.

Сокращение сроков подготовки сделки увеличивает риски как для покупателя, так и для продавца,
повышает цену ошибки, поэтому критически важным становится выбор опытного и надежного
юридического консультанта.

Статья была опубликована в газете The Moscow Times